מהו ה"דבר מה הנוסף" שצריך להציג תובע כדי לקבל גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת

אחת השאלות שמתעוררות לעיתים קרובות בהקשר של בקשת גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת, לפי סע' 198א. לחוק החברות, היא- מה צריך התובע הנגזר להציג בפני בית המשפט כדי לעמוד ברף הנדרש לקבלת המסמכים המבוקשים.

שתי החלטות שניתנו לאחרונה משיבות, כל אחת בדרכה, לשאלה זו. ההחלטה הראשונה ניתנה על ידי השופטת חנה פלינר, במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בעניין עמית גנסין חברת עורכי דין נגד נטו מלינדה סחר בע"מ. [1]  ההחלטה השני ניתנה על ידי השופט רון סוקול במחלקה הכלכלית של ביהמ"ש המוזי בחיפה בענין משה הייט נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ.

במקרה הראשון סילק ביהמ"ש על הסף את בקשת גילוי המסמכים, עוד בטרם נדרשה החברה להשיב לגופה ואילו במקרה השני נדונה בקשת הגילוי לגופה ונדחתה (אף שלא סולקה על הסף).

 ההלכה היא כי התובע המבקש גילוי מסמכים מקדים שכזה, נדרש לעמוד ברף ראייתי נמוך למדי וכי על בתי המשפט להקל על מי שמבקש גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת, שכן מדובר בהליך מקדים להליך מקדים (גם הבקשה לאישור תביעה נגזרת, אם וככל שתוגש, היא הליך מקדים לתביעה עצמה. ובקשת גילוי המסמכים היא בקשה שמקדימה אף את הבקשה המקדימה). כך שההלכה היא כי אם משתכנע בית המשפט שאין מדובר בבקשת סרק, ייטה בית המשפט לאפשר את גילוי המסמכים. יש לזכור כי לעיתים, לאחר קבלת המסמכים, בהחלט יכולים התובע הנגזר ועורך דינו להחליט שלא להתקדם לתביעה הנגזרת, שכן אין בידיהם די ראיות כדי לבסס אותה, או אם התגלו להם ראיות השומטות את הבסיס לתביעה.

הדעה המקובלת בפסיקת בתי המשפט היא כי יש לעודד בקשות גילוי מסמכים שכאלו, כתחליף להגשת תביעה נגזרת מיד, ללא גילוי מקדים (למעט אם יש בידי התובע מספיק ראיות כדי לבסס תביעה בהגשה מיידית).

וגם בהינתן כל אלו חשוב לזכור כי גם אם הרף הנדרש מהתובע בשלב זה נמוך יחסית, הוא עדיין קיים. רף נמוך אין פירושו רף אפסי. ההחלטה בעניין נטו מלינדה מדגימה היטב את האמירה האחרונה (שאין מדובר ברף אפסי) והיא ממחישה כיצד כאשר סבור בית המשפט שאפילו הרף הנמוך אינו מתקיים, דין הבקשה להידחות על הסף.

כדי להבין מדוע בית המשפט מקפיד כל כך על קיומה של תשתית ראייתית ראשונית, כדאי להזכיר שהתכלית של מוסד התביעה הנגזרת הוא לאפשר לבעל מניות מיעוט להגיש תובענה בשם החברה ובמקומה ולהיכנס לנעליה (ומכאן שמה- תביעה נגזרת, כי התביעה נגזרת מכוחה של החברה לתובע בשם עצמה). האפשרות שבעל מניות מיעוט, עם אחזקה שולית של מספר מניות, ייכנס לנעלי החברה בציבורית ויגיש  בשמה ובמקומה תביעת ענק על סך עשרות או מאות מיליוני ש"ח, היא אפשרות מרחיקת לכת, ולכן בתי המשפט מקפידים מתי יש להיעתר לבקשה חריגה שכזו.

בעיניים אלו יש לקרוא את המגבלות שהציבו בתי המשפט לא רק בפני בקשות לאישור תביעות נגזרות, אלא גם בקשות גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת.

המטרה של כלי התביעה הנגזרת מבורכת אם היא מופעלת נכון: יצירת הרתעה, ובמקרה הצורך- פיצוי לציבור בעלי מניות המיעוט, שנפגעו ממעשי בעלי השליטה או נושאי המשרה בחברה.

זהו כלי מובהק של אכיפה פרטית בדיני חברות וניירות ערך וככזה מדובר בכלי מבורך שיש לעודד אותו, אבל ברור שבתי המשפט מחזיקים את המושכות קצר, כדי למנוע שימוש לרעה בכלי האימתני הזה, ולמנוע הגשה וניהול של תביעות סרק.

פעמים רבות מוגשות בקשות לגילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת רק על סמך ידיעה בעיתון. זוהי פרקטיקה בעייתית והיא במידה רבה יציר ידיו של המחוקק עצמו, ושל בתי המשפט שפירשו את החוק, באופן שמעניק קדימות מובהקת לתובע הראשון. הדבר יוצר מרוץ בעייתי: מי יהיה הראשון שיגיש את התביעה (הנגזרת, או הייצוגית), ובהתאמה- את בקשת גילוי המסמכים שלפני הנגזרת. בכוונתי לכתוב על מירוץ בעייתי זה במאמר אחר בקרוב בבלוג זה. אך כרגע אסתפק בלציין שהעדיפות שקבע המחוקק לתובע הראשון בתור, מעודדת הגשת תביעות רבות שאינן בשלות, ויוצרת הליכי סרק רבים.

המקרה של נטו מלינדה הוא אכן מקרה מובהק בו הוגשה בקשת גילוי מסמכים על סמך ידיעה בודדת בעיתון, בלא שום ראיה נוספת שהיתה בידי התובע או עורך דינו. הידיעה העיתונאית פורסמה בחודש יוני 2023 ולפיו הודיעה רשות התחרות כי בכוונתה להטיל עיצום כספי על החברה בסך 8.6 מיליון ש”ח, בכפוף לשימוע. ביום 11.7.23 הודיעה הרשות על כוונה נוספת להטיל עיצום כספי, הפעם בסך 15 מיליון ש”ח, בגין הפרה לכאורה של החוק לקידום התחרות בענף המזון. כבר למחרת ההודעה השנייה, הגיש גנסין בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א, לשם בחינת תביעה נגזרת נגד נושאי המשרה בעילות של הפרת חובת זהירות והפרת חובת אמונים. נקודת המפתח היא זו: שתי ההודעות דיווחו רק על כוונה להטיל עיצום, "בכפוף לשימוע" שטרם התקיים. כלל לא הוטל עיצום בפועל, וגם לא היה ברור אם יוטל כלל, שכן הכל – "כפוף לשימוע". למרות כל זאת מצאו גנסין ועורכי דינו להגיש את בקשת גילוי המסמכים, שעל פניה נראה כי הוגשה בטרם-עת. החברה טענה בתשובה כי כל עוד לא הוטל עיצום בפועל — ואין כל וודאות שיוטל — לא נגרם לה כל נזק. והרי אם לא נגרם נזק, לא תיתכן תביעה נגזרת.

השופטת פלינר קיבלה את עמדת החברה וקבעה כי עצם הכוונה להטיל עיצום כספי, בכפוף לשימוע (שטרם נערך), אינה מהווה "תשתית ראייתית ראשונית" מספקת, שכן אכן עדיין לא נגרם לחברה כל נזק. היא הוסיפה כי אין לקבל את הטענה שלפיה בשלב בחינת בקשת גילוי מסמכים אין צורך כלל בהוכחת נזק.

באשר לדרישת תום הלב מהתובע, רומז בית המשפט שיכולה להיות כאן בעיה, שכן נראה כי ההגשה המהירה נועדה רק כדי "לתפוס תור", ולהבטיח מעמד בכורה במקרה שתוגש בעתיד בקשה לאישור תביעה נגזרת.

במקרה השני- של הייט נ' בנק דיסקונט, הנסיבות שונות, שכן שם הוגשה בקשת גילוי המסמכים בעקבות החלטה של רשות התחרות לנקוט בהליכים כנגד בנק דיסקונט ושתי חברות בנות שלו (חברת כאל וחברת דיינרס) בשל הפרה של חוק התחרות הכלכלית. בעקבות כך נחתם הסדר פשרה בין הממונה על התחרות ובין חברת כאל וניתן צו מוסכם לפיו תשלם כאל קנס בסך של 10 מיליון ש"ח בגין הפרת חוק התחרות. כלומר במקרה של כאל, להבדיל מהמקרה של נטו מלינדה, הנזק לא היה תיאורטי, אלא כבר התגבש, שכן הוטל בהסכמה קנס על חברת הבת, כאל, בסך 10 מ' ש"ח. אם כך, נשאלת השאלה, אם נגרם נזק, מדוע נדחתה בקשת גילוי המסמכים? ההנמקה המרכזית של השופט סוקול בדחיית בקשת הגילוי היתה כי היא אינה מבוססת על כל ראיה עצמאית, למעט ההסדר בין הצדדים, בו צוין במפורש כי כאל תשלם את הקנס מבלי להודות באשמה ומבלי לגלות כל עובדות הנוגעות להפרת החוק על ידי החברה. בנסיבות אלו קובע השופט כי מבקש הגילוי "לא הציג שום ראיה נוספת לקיומה של תשתית ראייתית לכך שכאל או מי מנושאי המשרה שבה הפרו את הדין". אין בהסדר המוסכם של כאל, כך הוא קובע, כל "תשתית ראייתית" להפרת החוק, ועל כן הוא דוחה את בקשת הגילוי.

שתי ההחלטות מחדדות את השאלה הרחבה יותר- מהו ה"דבר מה הנוסף" שצריך להציג התובע הנגזר, כאשר הוא מבקש לתבוע או לקבל גילוי מסמכים. אך בעוד שההחלטה בענין נטו מלינדה נראית לי טבעית ומתבקשת, הרי שההחלטה בענין הייט-כאל, בעייתית ומעוררת קושי.

שכן, אם הגישה המקובלת של בית המשפט היא כי אין די רק בידיעה עיתונאית, מתבקשת השאלה- מה עוד נדרש? הרי התובע הנגזר הממוצע הינו בעל מניות מיעוט, עם אחזקות קטנות. המידע היחיד שיש לו לגבי החברה נובע מדיווחי החברה במערכת מאי"ה. הוא ניזון בנוסף, גם מהעיתונות הכלכלית, אבל אין לו מקורות מידע עצמאיים. אם כך, כיצד הוא יוכל ל"ייצר" או להשיג ראיות יש מאין ?

הדרישה של בית המשפט בענין הייט-בנק דיסקונט ל"תשתית ראייתית" להפרת הדין ע"י חברת כאל היא דרישה בעייתית, שכן היא מכשילה מלכתחילה את בקשת גילוי המסמכים. שכן, העובדה שבהסכם הפשרה הסכימה כאל לשלם קנס גבוה ומשמעותי אך "מבלי להודות בעובדות" אינה מיוחדת להסדר זה. כמעט בכל הסדר פשרה בתביעה ייצוגית, נגזרת, וגם בתביעה מסחרית רגילה,  הצד המשלם דורש שתהיה אמירה מפורשת שהוא אינו מודה "באשמה" או באחריות וכי אינו מודה בעובדות המיוחסות לו בכתב התביעה (או בכתב החשדות המינהלי). זה סעיף סטנדרטי. אם כך לא ברור איזו "תשתית ראייתית" רואה לנגד עיניו בית המשפט, שתובע נגזר בעל אחזקות מיעוט, יוכל להשיג במו ידיו? האם עליו לשכור חוקר פרטי? לנסות להקליט עובד של כאל שיודה במפורש בהפרת חוק התחרות?… האם דרישה כזו סבירה?

ויאמר אחרת – מדוע הודאה זו כלל דרושה? הרי השכל הישר מדריך אותנו שאף חברה אינה מתנדבת לשלם 10 מיליון ש”ח סתם כך, וגם ברור כי סכום שכזה אינו רק "ערך מטרד". תשלום 10 מיליון ש"ח משמעותם – "אנחנו בבעיה, ואנחנו יודעים את זה ומוכנים לשלם על כך". וגם שכל הישר צריך, לפעמים, לשמש כמדריך וככלי מסייע גם לתובעים הנגזרים (שנמצאים ממילא בנחיתות אינפורמטיבית), וגם לבית המשפט.

[1] למען הגילוי הנאות אציין כי משרדנו מייצג את חברת נטו מלינדה בהליכי משפט מסוימים, אך לא בהליך מושא מאמר זה